【案情介绍】
　　被告人孙某系大庆市某房地产经纪公司法定代表人（以下简称房地产经纪公司）。其曾于1993年10月4日因犯盗窃罪被大庆市红岗区人民法院判处有期徒刑二年零六个月；2009年3月3日因涉嫌吸毒被行政拘留15日。2007年5月至2009年11月期间，被告人孙某在任该公司法定代表人期间，违反国家规定，以房地产经纪公司名义发布小额贷款广告前来贷款的方式，以个人名义与贷款人签订借款合同，以10%的月利率连续53次向他人发放贷款总计99万元，获取利息20.32万元，其放贷利润率约是同类贷款利率（2009年6个月以下的年贷款利率为4.86%）25倍。后因他人检举而案发，并于2009年12月22日被公安机关抓获， 2010年4月6日被法院决定逮捕。
　　在案件侦查的过程中，黑龙江银监局已认定被告人孙某以公司名义宣传以个人名义向不特定的自然人发放小额贷款99万元并谋取违法高额利息20.32万元的行为属于非法金融业务活动。
　　【审理情况】
　　大庆市让胡路区人民检察院以庆让检刑诉(2010)105号起诉书指控被告人孙某犯非法经营罪，于2010年4月6日向本院提起公诉。法院依法组成合议庭，于2010年4月20日公开开庭审理了本案。检察院指派检察员杨某出庭支持公诉，被告人孙某及其辩护人王某到庭参加了诉讼。
　　【意见分歧】
　　在合议庭评议时，形成两种皆然相反的观点：
　　第一种观点认为被告人不构成犯罪，其行为应由民事法律调整。主要理由如下：一是非法经营罪属法定犯，以违反相应的市场经营制度为前提，行政违法是犯罪的必备要件，没有法律、法规规定公民借贷应承担行政责任，更不会违反刑法规定；二是被告人没有实施非法经营行为，其以个人资金转借急需用钱的人，是解人之困，不具有社会危害性。虽借款利息过高，但是应由民法来调整；三是构成非法经营罪有违罪刑法定原则之嫌。《刑法》二百二十五条规定的其他情形，最高院已经发布数个司法解释，但从来还没有规定发放小额贷款是属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，法律没有明确的规定，因此不能对被告人处罚。
　　第二种观点认为被告人构成非法经营罪。主要理由如下：一是被告人以公司名义为个人做广告发放小额贷款，其行为实质上是经营小额贷款，违反了有关市场金融秩序；二是从立案背景来看，非法经营罪是从投击倒把罪演化过来的，具有一定的“口袋罪”特征，对于非法经营罪不应机械地掌握；三是其行为具有严重的社会危害性，扰乱了社会主义经济秩序；四是定非法经营罪并不违反罪刑法定原则，司法实践中有过相似的案例，并得到了最高人民法院的回复与认可。
　　法院最后采纳了第二种意见，判决被告刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金203200元；追缴违法所得203200元，上缴国库。
　　【案件评析】
　　笔者同意第二种意见,构成非法经营罪。从本案的具体案情来看，本案被告人作为法定代表人，其以发布公司广告的形式，招揽别人向自己个人借款，以高利贷方式来牟取重大非法利益，严重地扰乱了社会主义金融秩序，应构成非法经营罪，下面笔者主要从犯罪构成及罪行法定原则两个角度对本案进行深度分析，主要理由如下：
　　一、从犯罪客体来看。非法经营罪侵犯的是国家对市场管理的活动，侵犯了国家有关限制或禁止买卖物品及相关活动的市场流通管理活动。金融是现代经济的核心，是整个经济和社会的血液，金融业发挥着公共机构的作用，国家历来对其实行特殊管制。小额贷款业务作为金融服务种类之一，中国银监会、央行出台指导性意见对其实行严格的市场准入、监管及退出制度，黑龙江省政府金融办公室也相继出台试行办法对上述制度进行明确；被告人孙某虽以个人名义借贷，形式上看似民间借贷，但从其做公司广告招揽借款人到公司签订较为专业的借款合同来看，实质上进行的是小额贷款业务，该业务未依照我省小额贷款公司管理办法的规定进行开展，违反了国家对金融市场的管理活动，也违反了国家对金融市场管理方面的法律规定。
　　二、从犯罪客观方面来看。非法经营罪的客观方面表现为“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的或其他严重扰乱市场秩序的非法经营；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的情节严重的行为。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第五条规定：“从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；(2)单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的”。经营小额贷款的行为属于“从事其他非法经营活动”。黑龙江银监局已认定被告人孙某以公司名义宣传以个人名义向不特定的自然人发放小额贷款99万元并谋取违法高额利息20.32万元的行为属于非法金融业务活动。其行为扰乱了金融市场的管理秩序，属情节严重，符合该罪构成的客观方面。　
　　三、从犯罪主体要件来看。非法经营罪的犯罪主体为一般主体，可以是自然人，也可以是单位，即一切达到刑事责任年龄的，具有刑事责任能力的自然人或依法成立、具有责任能力的单位；既可以是合法经营者，也可以是非法经营者。被告人孙某以公司名义搞宣传来发放个人贷款，其符合该罪的主体要件。
　　四、从犯罪主观方面来看。非法经营罪的主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利益的目的。主要包括两个内容，一是行为人明知其非法经营会扰乱市场秩序的危害后果而故意实施，二是具有营利的目的。本案被告人孙某以房地产经纪公司的名义发布小额贷款的广告吸引贷款人前来咨询的行为，属以咨询之名行贷款之实，表明其已明知公司没有贷款资质，若以公司之名借贷则超范围经营并违反国家规定；后以本人名义与贷款人签订借款合同并约定高额利息，属以民间借贷之名行经营贷款之实；被告人孙某以合法手段掩盖非法目的行为已表明其明知公司没有经营小额贷款的资质，明知其行为违反国家规定，其在主观上有非法经营的故意，符合本罪构成的主观方面。
　　五、关于经营小额贷款是否属于民间借贷的问题。对于第一种意见认为不构成犯罪，在某种程度上是由于其认为被告行为是民间借贷的一种，应属于民法调整借贷关系。而本案中的被告人高利小额贷款与普通的民事借贷有着重大区别。将被告人的行为视为借款行为，这种观点并没有纵观全案，而是对单个借款行为的分析，割断了各个贷款行为的有机性和整体性。两者区别主要有：一是民间借贷是属于互助性质的行为，通常属于私人之间的单独交往。虽然放贷者也从中牟取利益，但一般没有约定利息或约定利息较低，并且最多只能为银行利息的4倍。本案中小额发放贷款者则是以牟取暴利为其唯一的目的，放贷者把放贷当做一种商业行为，利息奇高。本案中的孙某主要目的是盈利，约定了高额利息，谋取利息20.32万元。二是规模不同，民间借贷的规模一般较小，其借贷对象一般只针对特定的个人和单位，并且放贷的次数较少。而本案中，孙某连续53次向30余人发放99万元，针对的多数是不熟悉、不特定的人。纵观全案，本案的借贷不属于民事借贷，而是一种经营行为，其行为具有严重的社会危害性。
　　六、是否违反罪刑法定的问题。我国《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的具体行为主要是：“（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”其中前三项列举了非法经营的几种具体行为，发放小额贷款不属于前三项规定的违法行为；关于第四项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”在1997年刑法颁布后，全国人大常委会颁布了一系列立法解释或刑法修正案，最高人民法院、最高人民检察院也颁布了相关的司法解释，对《刑法》第二百二十五条进一步补充，对“非法经营活动”作了进一步列举，包括：《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》、《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，这一系列立法解释及司法解释中均没有对小额贷款行为作为明确规定，对于发放小额贷款情节严重的，进行定罪处罚是否违背罪刑法定这一原则？
　　笔者认为，新刑法实施两年来，从司法实践的情况看，非法经营罪的“口袋罪”遗传基因已经逐步显现。《刑法》第二百二十五条第四项之规定正越来越多地被援引，作为对刑法没有明文具体规定的有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。由于“经营”的含义相当宽泛，生产、流通到交换、销售等几乎所有的经济活动，都可能属于经营活动。因此，非法经营罪的适用范围在实践中存在不断扩大的趋势。 对于严重危害金融秩序的小额贷款行为，也不例外。在本案中，被告人通过公司发布小额贷款广告吸引他人前来贷款，并以法定代表人个人名义与贷款人签订借款合同，以10%的月利率连续向不特定群体中高达53人次发放贷款99万元，获取利息20.32万元，显然属于经营行为的一种。对于发放小额贷款，根据国家的法律规定，只有经过国务院银行业监督管理机构、省市金融管理部门批准的企业，才能有权经营小额贷款业务，而公民个人或未经批准的企业无权经营小额贷款，否则就是非法经营行为。这种非法经营行为，只要达到严重的社会危害性，就应对其进行定罪处罚。对其进行定罪处罚，笔者认为并没有违反罪刑法定原则，主要理由如下：
　　一是从非法经营罪的设立背景、理由及意义来看，非法经营罪是1997年修订刑法时从投机倒把罪分解出来的一个新罪，在计划经济时代，我国实行严格的以行政审批和管制为主导的市场管理模式，在当时各项法律、法规不健全的情况下，作为一种覆盖较广的惩治经济犯罪的刑法规范，投机倒把罪的规定对维护社会经济秩序起到了积极作用，但其规定笼统，界限不清，执行随意的缺陷，一定程度上损害了法律的严肃性；1997年修订刑法时，根据社会主义市场经济发展的要求，取消了投机倒把罪，细化增加其他罪名，设立非法经营罪，采取空白罪状的刑事立法技术，保留投机倒把罪的“口袋罪”基因，符合社会主义市场经济发展初期经济犯罪形态发展变化较快的实际情况，有利于打击花样翻新的经济犯罪，也有利于刑法典的相对稳定；非法经营罪经历两次刑法修正案的修改，仍然保留“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一堵漏条款，可见原则性和灵活性相结合的立法指导思想仍指导着这一罪名的修订。
　　二是从罪刑法定原则的执行来看，虽然罪刑法定原则是刑法的基本原则之一，但过于机械的执行罪刑法定原则对打击新型犯罪不利，不符合目前我国经济体制变革时期的经济发展形势；非法经营罪的空白罪状已经说明在对非法经营罪定罪量刑时可以相对灵活，对小额贷款行为规定为犯罪行为不违反罪刑法定原则。除刑事立法及司法解释明确为犯罪行为以外，司法实践中不乏各种其他扰乱市场行为的案例，包括广东东莞吴某等人复印派发六合彩报案、上海王氏姐弟利用网络发布足彩信息收取彩民入会费案、杭州国泰经济信息投资咨询公司违规从事证券投资咨询业务案、北京郑某等人开办“蓝极速”网吧案、宁波张畏、陕西董天运强卖强买、垄断市场的行为，均以非法经营罪定罪处罚。
　　三是从司法实践来看，实践中也有发生与本案相类似的案件，并且也是以非法经营罪进行定罪处罚。如2003年武汉某法院办理的涂某某、胡某非法经营案，2008年宜兴某法院办理的李某某、蒋某某非法经营案，均是经基层、中级两级人民法院审理，对高利放贷行为以非法经营罪定罪量刑。虽然我国法律的渊源不是判例型国家，但是案例对于司法实践也具有重要的参考价值。从另一方面来说，上述两起案件的法律适用也得到了最高人民法院刑二庭的书面回复认同，可以说也是最高人民法院对这种小额贷款进行处罚的一种默认，是一种默认的司法解释，只不过没有形成书面文件的形式而已。
　　通过以上的分析与论证，这种小额贷款行为违反了国家法律、法规，扰乱了社会主义金融秩序，具有严重的社会危害性，其行为符合了非法经营罪的全部构成要件，对其进行定罪量刑也并不违反罪刑法定的原则。