栏目中国应用法学 · 法答网问题研究
【编者按】为进一步做深做实应用法学研究，找准司法实践中的真问题，提出解决对策，《中国应用法学》在原有的“法答网问题精粹”专栏基础上开设了“法答网问题研究”专栏。针对“法答网问题精粹”专栏精选的疑难问题，邀约广大应用法学研究工作者研究探讨，以期为审判工作现代化提供有力的理论支撑和智力支持。2025年第2期特此邀请黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院党组副书记、常务副院长李国军对其中一项疑难问题进行研究探讨，现予推送，以飨读者。
法答网问题
惩罚性赔偿能否以裁量性方法确定的赔偿金额为计算基数？
作者简介
李国军 黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院党组副书记、常务副院长，全国审判业务专家，二级高级法官
裁量确定知识产权惩罚性赔偿基数的司法适用
文｜李国军（全文刊载于《中国应用法学》2025年第2期）
目 录
一、裁量确定惩罚性赔偿基数的适用基础
二、裁量确定惩罚性赔偿基数的前提条件
三、裁量确定惩罚性赔偿基数的审查规则
知识产权惩罚性赔偿，是指在特定情况下对故意侵犯知识产权且情节严重的行为，被侵权人有权请求超出实际损失的赔偿，是落实知识产权最严格保护政策、提升知识产权法治建设战略布局的特殊化法律规制工具。尽管对知识产权惩罚性赔偿的认识已基本统一，但在司法实践中仍存在适用标准模糊、裁判尺度不一等问题，尤其是如何确定赔偿基数是核心焦点之一。运用裁量方法确定惩罚性赔偿基数，并非在法定知识产权侵权损害赔偿方式之外新设的赔偿方式，而是一种“范围式”精确赔偿的计算方法。在侵权人故意，权利人又难以准确界定损害赔偿基数的情况下，可以在计算赔偿基数所需的部分数据确有证据支持的基础上，根据案情反映的权利人损失或侵权人获利金额的区间范围，裁量确定合理的赔偿基数。这种处理方式既兼顾了难以精确计算的客观性，也保障了酌情考虑个案特性的合理性。
▐ 一、裁量确定惩罚性赔偿基数的适用基础
知识产权惩罚性赔偿裁量权的法理根植于民法诚信原则、比例原则、权利保护与利益平衡理论，同时契合国家强化知识产权保护的政策导向。《中华人民共和国民法典》第1185条明确规定故意侵害他人知识产权且情节严重的，被侵权人可以请求惩罚性赔偿，为知识产权惩罚性赔偿提供了上位法支撑。从《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《惩罚性赔偿解释》）第5条的立法精神可知，当权利人实际损失、侵权人获利或许可使用费难以精确计算时，法院可根据现有证据和案情，运用裁量权确定合理的赔偿基数。例如，在部分数据确有证据支持的情况下，法院可结合行业惯例、侵权规模等因素裁量确定赔偿基数。2013年召开的第三次全国法院知识产权审判工作会议上，最高人民法院提出“酌定赔偿”方式，即法官可基于一定的事实和数据，结合具体案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数额，且不受法定赔偿最高或最低限额限制。这种酌定赔偿并非法定赔偿，也不是一种独立的赔偿方式，本质上是计算实际损失或侵权获利遇到困难，采用简化计算的方式来确定赔偿额。此种计算方式涉及法官自由裁量权的运用，因而在实践中常被称为“裁量性赔偿”。
我国地方法院在知识产权侵权赔偿裁量规则中，也逐步确立起科学裁量赔偿基数的司法理念。如《山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》明确，当权利人的举证能证明侵权损害基本范围但难以精确量化时，可依据已有证据支撑的关键数据要素，结合个案具体情形行使自由裁量权，综合确定惩罚性赔偿的计算基准。再如《深圳市中级人民法院关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》强调，在具体赔偿数据存在证明障碍时，可基于已查证属实的部分基础数据，通过合理推论方式构建完整的赔偿计算模型。这种裁量规则既维护了证据裁判原则的严肃性，又赋予审判机关必要的裁量弹性，有效破解了知识产权侵权损害赔偿数额的证明难题。
在司法实务中，裁量确定赔偿基数不但是可行的，而且发挥了应有的价值和作用。在最高人民法院发布的十大知识产权案件“丹玉405号”植物新品种侵权诉讼二审中，明确了惩罚性赔偿的计算基数应基于有效证据进行司法裁量，不得因金额核算存在技术障碍而径行采用法定赔偿标准。在“华谊兄弟”商标侵权及不正当竞争纠纷案中，法院在可供参考的许可协议约定的商标使用条件与案涉侵权行为的实际发生情况下，综合考虑运营范围、运营模式等因素，以参考许可费用为基础裁量酌定出了案涉侵权行为对应的合理许可费用，并以此为基数适用了惩罚性赔偿。
由此可见，酌情裁量确定知识产权惩罚性赔偿基数的立法规则及相关案例为其合理适用提供了有利的制度基础和实践范本，可以有效解决“举证难”与“赔偿低”的困境，强化对恶意侵权的威慑力，体现“严格保护、比例协调”的司法理念。
▐ 二、裁量确定惩罚性赔偿基数的前提条件
惩罚性赔偿是知识产权损害赔偿中的一种特殊赔偿，适用前提是依当事人请求，适用条件是侵权人主观故意、客观情节严重。因为我国采用“基数×倍数”公式计算惩罚性赔偿数额，才产生了赔偿基数这一概念。因此裁量确定惩罚性赔偿基数的适用条件，需在符合惩罚性赔偿适用条件的前提下进一步考量。
需要明确定性和定量的关系。定性阶段是对惩罚性赔偿的适用与否进行判断，而定量阶段是对最终赔偿数额的认定。在定性阶段，适用条件是侵权人主观故意、客观情节严重；在定量阶段，才涉及赔偿基数的问题。定性阶段的任务是确定该制度的适用，定量阶段的任务是判定赔偿基数和赔偿数额。在审理具体案件的时候，先要依据法律规定，对侵权人的主观和客观程度作出定性判断。一方面，要判断侵权人发生侵权行为时的主观状态，综合考虑被侵害权利的权利属性、有效状态、市场影响力，涉案商品或服务的公众认知度，包括市场占有率、宣传推广力度及消费者辨识度等指标，以及主体关联性分析，认定被告是否属于明知故犯。关于主观构成要件是否包含间接故意这一问题，有学者指出，由于被侵权人的维权成本与侵权人的放任态度有很大关联，从惩罚性赔偿的立法宗旨分析，应当将间接故意纳入其中。另一方面，要判断侵权行为的客观情节是否严重。《惩罚性赔偿解释》总结了包括侵权持续时间和侵权次数等可以判定客观情节严重的各种因素，应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果以及侵权人在诉讼中的行为等因素进行认定。
如果经过审查认为这是一起情节严重的故意侵权案件，那么就应该在确认适用惩罚性赔偿制度后，视案件具体情况来判定侵权人需要赔偿的数额。由此可见，定性阶段与定量阶段在适用顺序上有先后之分，只有在确定适用惩罚性赔偿后，才考虑具体计算惩罚性赔偿数额。除此之外，还应当明确划分惩罚性赔偿和法定赔偿两者之间的判断标准。如果在定性阶段达到惩罚性赔偿适用标准的，案件应适用惩罚性赔偿，并进入下一程序定量阶段，最终确定赔偿数额；如果在定性阶段达不到惩罚性赔偿的适用标准，且不能确定侵权损害赔偿金额的，应适用法定赔偿。
难以精确计算惩罚性赔偿基数。当案件实体上满足侵权人故意和情节严重的主观和客观要件后，就通过定性阶段，步入定量阶段。理论上，应当从权利人的实际损失数额、侵权人的违法所得数额或者因侵权所获利益以及权利许可使用费的倍数中，选择基数种类，明确计算依据，得出确定的赔偿基数，但是在司法实践中普遍难以实现精确计算。这是因为知识产权客体的特殊性，无法精准计算权利人真正的损失以及确定赔偿数额，最突出的特点就是“算不准”。与此同时，在确定惩罚性赔偿最佳数额的问题上，目前尚无清晰和经济的计算方法。
举证规则使得原告需要承担侵权行为和赔偿基数等多项举证责任。但是，知识产权的价值特性，加之数字技术的迅猛发展，使得知识产权领域的侵权行为呈现更加隐蔽和多样的特点，导致原告很难有效证明侵权人的侵权获利或者权利人的实际损失。以侵权获利的举证为例，相关证据一般在侵权人手中，原告仅凭自身力量难以从侵权人手中获得有效证据，从而举证不能或举证不足，起算基数无法确定。对于赔偿基数，权利人不论是选择举证自己实际损失，还是选择举证侵权人的侵权获利，除了要证明侵权行为的存在之外，还必须能够证明侵权行为与其所选择的赔偿基数之间有因果关系。但是，实际损失和侵权获利金额的变化，不仅受侵权方式影响，还与市场等多种因素有关，计算时很难从全部影响因素中，单独剥离出侵权行为所造成的损失。
因此，在知识产权侵权案件中精确计量被侵权人的损失存在现实困境的情况下，法院又不能以此为由拒绝对被侵权人有关赔偿损失的请求进行审理，可行的方法便是给予法官以必要的裁量权。如何促使法官在损失的裁量与计量之间作出更加科学的选择，这就是以裁量性方法确定赔偿金额所要解决的问题。
▐ 三、裁量确定惩罚性赔偿基数的审查规则
裁量性赔偿有其独特的逻辑、价值和导向，也容易被滥用。既要将裁量性赔偿用好，又要避免滥用，结合适用基础和前提条件进行综合考量，宜回归到案件事实与证据的审查本身，从理念转变、参考比例原则等方面合理适用。
第一，推动从补偿权利人到惩罚侵权人的理念转变。我国知识产权赔偿采用的是补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿相结合的模式。补偿性赔偿所基于的填平原则，反对权利人因被侵权人侵权而获得利益，同样反对侵权人没有因为违法行为受到损失。与侧重于被侵权人受害程度的补偿性赔偿不同，惩罚性赔偿更注重侵权人以及其侵权行为的性质。因此惩罚性赔偿的适用是基于侵权人的主观和客观状况进行综合判断，判赔高额赔偿金的主要目的是惩罚和威慑侵权人，既契合国家大力保护知识产权的战略要求，是最严格保护的制度措施，又承载着惩治恶意侵权行为、优化司法效果的价值追求。
具体而言，法院经审查确认案件符合惩罚性赔偿的适用条件，基于案件事实与证据，综合考虑形成内心确信后，可以在权利人实际损失、侵权人侵权获利和权利使用费三种计算方式内，酌情认定赔偿金额。此外，当原告依据上述计算方式，提交相应证据材料，主张合理赔偿数额时，在证明标准上，司法机关应当秉持最严格保护原则，破除刻板公式和计算模型的桎梏，坚持高度盖然性裁定标准，可根据行业惯例和日常生活经验进行有限推理，依据案件客观情况，灵活适用惩罚性赔偿制度，合理裁量确定赔偿基数。
第二，参考比例原则平衡适用。知识产权惩罚性赔偿的裁量权需在严格保护创新与维护市场活力之间动态平衡，通过类型化裁判规则和精细化计算模型，兼顾正向规制侵权行为与过度惩罚风险防范的双重考量，通过法益平衡，实现“强保护”与“防滥用”的双重目标。其虽为私权保护制度，但内含一定公法属性，因此需要参考比例原则系统适用。可以通过审查目的正当性与手段正当性，判断规制行为是否超过必要限度，防止自由裁量权被滥用。对目的正当性进行审查，旨在防止惩罚性赔偿的适用结果与设立初衷相悖。对手段正当性进行审查，是为了让惩罚和侵权的危害性相当，防止造成过度损害的结果。在判断适用该制度有利于设立目的的实现之后，应当着重考量赔偿倍数的合理性问题。通过对每个具体案件进行利益权衡，实现法律秩序内部和外部体系的公平公正。
第三，厘清法定计算顺位合理适用。知识产权惩罚性赔偿数额的确定需遵循分层递进原则，形成“三位一体”的计量体系：第一层级着重考量权利人实际受损程度，第二层级审查侵权不当得利情况，第三层级参照许可交易标准，最终适用裁量方法合理确定。在具体操作层面，权利主体的市场减损可通过两种路径核算：一是根据被侵权商品销量缩减数值与单位合法利润的乘积确定；二是采用侵权商品实际流通数量与合法商品单件利润的乘积计量。当侵权商品利润数据难以获取时，可依职权采用权利人的商品利润标准进行折算。针对许可费倍率适用情形，应当综合考量专利类型特性、侵权行为严重程度、许可协议时空效力等多元参数，在既有许可使用费基础上进行合理倍数调整，最终确定符合比例原则的赔偿金额。
第四，遵循证据裁判规则科学适用。在核定损害赔偿基数时，应严格遵循证据审查原则，系统梳理案件证据链条，通过逻辑推演与经验法则对证据的关联性、合法性及证明效力进行多维论证。针对侵权所获利益或权利人所受损失难以精确量化，但存在明显超出法定赔偿限额的客观证据时，依据全案证据构建的证明体系审慎裁量赔偿额度。对于关键数据取证难题，如侵权数量、利润率等核心参数常因当事人不配合或财务资料不实而难以准确获取。对此可采取类型化处理方式：当被诉侵权方拒绝提供真实财务数据时，可参照权利人财务报表中体现的行业常规利润率；若存在明显财务造假行为，则可引入第三方审计机构进行数据核验，或依据行政主管部门备案的行业平均利润率作为计算基准。
