一、导语
法官自由裁量权问题是古今中外法律界最具挑战性的课题之一。一段时间以来，广受争议、引起全社会关注的“许云鹤案”、“彭宇案”等热点案件，一次次将法官自由裁量权问题推到舆论的风口浪尖，社会各界对法官自由裁量权质疑、指责之声鹊起，甚至提出要取消、禁止法官行使自由裁量权。而有的法院和法官也陷入踌躇与尴尬境地，无所适从。法官自由裁量权问题已成为继执行难、立案难、申诉难之后，又一次使法院跌入司法困境的难题。我们认为，有司法审判活动，就必然有法官自由裁量权。本文结合民商事审判工作实际，试就如何正确认知和规制民商事法官自由裁量权问题进行探讨。
二、法官自由裁量权概述
（一）法官自由裁量权的含义
对法官自由裁量权的概念，法律界尚没有形成统一认识，主要是从两个角度去界定：一是从限制权力的角度界定，可表述为“带着枷锁跳舞”；二是从正当行使权力的角度界定，可表述为“合法而稳定的权力在使用得当时很少遇到抵抗”。
我们理解，裁，是指裁处、裁断、裁决。量，是指确定事物的依据、标准。裁量，是指依据标准对待定问题作出理性判断。“量”为“裁”提供标准，设置限度，是“裁”的依据和约束。自由，是指自己做主，不受拘束限制。但任何自由都是置于一定框架之下的，绝对的自由是不存在的。正如卢梭所说：“人生而自由，却无往不在枷锁之中。”[1]我们认为，法官自由裁量权，是指法官依据法律规定和法律精神，秉持法律专业素养和职业操守，运用法律规则和逻辑规则等科学方法，对审判事项作出合法、合理、公平、公正裁断的权力。
（二）法官自由裁量权的特征
1.专属性、专有性。法官自由裁量权是法官司法审判权的核心和基础，是法官职责赋予的权力。没有自由裁量权，法官就无法履行职责、审理案件。法官自由裁量权的主体特定，专属于审理案件的法官，为法官所专有。除负有审判职责的法官外，其他人无权行使和干预。
2.职业性、专业性。法官自由裁量权与法官职业相伴而生。没有自由裁量权，法官就无法审理案件。法官职业最基本、最核心的要求，最有价值、也是最具挑战性的内容就是行使自由裁量权。法官行使自由裁量权与医生运用专业医学知识和技能治疗患者一样，同样具有高度的专业化要求。行使法官自由裁量权，要有系统、完整的程序法、实体法专业法律知识和符合法律规则、逻辑规则等专业方法的专业司法能力，高尚坚定的情操品德，公平正义的价值观念，细致深刻的辨别是非能力，高屋建瓴的司法理念，相应的政治、社会、伦理、民俗等人文知识和经验，以及在此基础上综合形成的专业素养。不允许非医学专业干预和实施医疗是人所共识，但是，非法学专业者却往往会质疑、干涉审判，指责甚至否定法官行使自由裁量权。外行干预内行，业余否定专业，在医疗领域会损害患者的生命健康，在审判领域会侵害当事人正当权益，践踏社会法制，削弱司法权威，降低司法公信。因此，将法官自由裁量权定位在专业化属性，是正确认知法官自由裁量权的前提。
3.主观性、能动性。行使法官自由裁量权是法官的主观思维活动过程。认定事实、适用法律、作出裁判，审判逻辑“三段论”的每个步骤，都必须依赖法官的主观专业思维去完成。现实生活的复杂多变性，使得必须依靠法官的专业思维与智慧，甄别证据，去伪存真，确认事实，进而检索、阐释、适用法律，通过自由心证形成内心确信，对现实生活中的具体案件作出裁判。因此，行使法官自由裁量权是一个积极能动的复杂专业思维过程。
4.规则性、限制性。行使法官自由裁量权不是信马由缰的恣意妄为，而必须依法合规、有理有据。首先，法官自由裁量权要在法律规则的框架内严格行使，当法律对裁量范围有明确规定时，不得超出规定范围随意行使。其次，行使法官自由裁量权必须考量政治大局，服从国家政策，服务公共政策，符合司法政策。再次，行使法官自由裁量权要顺应公共价值观念。当法律规定不清或没有规定时，法官要依据法律原则、立法意图、价值理念、社会现状等，合理解释规则，作出公平公正裁决。最后，行使法官自由裁量权要以当事人的诉讼请求和案件基本事实为限，裁判不能超出当事人的诉讼主张，脱离案件事实随意裁量。
5.公共性、普适性。法官自由裁量权要符合社会生活实际、公序良俗和社会预期，维护社会稳定和社会秩序。如果得出的案件结果违背社会基本伦理道德和价值体系，阻碍社会发展，则法官就有责任运用自由裁量权，作出能够为民众普遍接受，促进社会发展，符合公序良俗和伦理价值的裁判结论。只有被社会普遍接受的、符合公共性和具有普适性的结论，才能使法院裁判被社会和公众尊重和信赖。
6.决定性、强制性。行使法官自由裁量权，经过论理阐释，作出裁判结论，就产生了法律上的既判力、强制力。行使法官自由裁量权必须考虑到裁判结果的实际可行性、强制执行性。不同层级法官，其自由裁量权的效力相同。
7.时效性、适应性。行使法官自由裁量权要与时俱进，以适应不断发展变化的客观需要。法官适应时代的发展，运用自由裁量权对法律作出符合现实需要的阐释，是切实解决纠纷和使整个法律体系稳定、具有生命力的根本。
（三）法官自由裁量权的历史沿革
1.中国古代。夏商周时期，法律神秘莫测，“刑不可知，则威不可测”，实行“神明裁判”，实质是凭当政者的主观意志裁判案件，其享有无限而又绝对的自由裁量权。春秋战国时期，以郑国子产“铸刑鼎”为标志，公布成文法，对当政者的绝对自由裁量权有所限制。此后，秦国施行法家思想，法令一统，事皆决于法，法官自由裁量权受到严格限制。西汉之后，“罢黜百家、独尊儒术”，以“春秋决狱”为典型代表的儒家法律思想成为主流，赋予了当政者较大的自由裁量权。当然，裁判者并不可以随心所欲地任意裁量，中国古代的“五听断狱”制度，是发挥并规制法官自由裁量权的典型。在“子误伤父”[2]、“纵麋为傅”[3]和曹操“割发代首”[4]等案例故事，可谓是中国古代行使自由裁量权的典型事例。但同时也要看到，在封建时代，对至高无上的皇权，是几乎不存在限制的，其可以任意自由裁量，中国古代历代王朝都制造了大量的草菅人命的冤假错案，最典型的事例就是岳飞的“莫须有”冤狱。
可见，中国古代经历了夏商周时期的无限自由裁量权，到秦朝的严格限制自由裁量权，再到西汉之后的判官拥有较大自由裁量权的转变。但这不是一个简单的“由肯定到否定再到肯定”的过程，而是一个从无根据、无限制到有规制、按规则的过程，体现了中国古人对自由裁量权由低级到高级的本质性、规律性认识过程。中国古代大量经典案例及其判词，不仅体现了中国古代判官行使自由裁量权的高级法律思维和高超司法智慧，同时也表明中国古代判官在行使自由裁量权时需要充分阐述根据、理由，给当事人一个“说法”，接受上级、社会和民众的检验，体现出行使自由裁量权不是随意的，而是受到限制的。另外，清代的“小白菜”等案例还表明，中国古代法官行使自由裁量权出现错误，造成冤假错案，是要受到责任追究的。
2.大陆法系。大陆法系又称罗马法系。以德国和法国为代表，其指导思想以建构理性为基础，认为自然界中的一切事物都是可以认识和把握的，期望把法律制度设计得尽善尽美。作为大陆法系鼻祖的罗马法，以《法学阶梯》、《学说汇纂》等为代表，以技术理性为支持，建构起调整商品经济的私法体系。以德国和法国为代表的大陆法系国家，继受罗马法的法律观念和立法体例，力图建造包罗万象、严密繁复、将社会生活的各方面都纳入法律条文中的庞大的法典体系。《法国民法典》达16000条之巨，想要为一切事情提供确切答案。法官的作用在于从现有的法律规定中找到适宜的法条，将其与事实相联系，得出裁判结论。于是，司法成了发现法律、一一对应、严格执行规则的过程，不可以自由裁量。这种法典万能的指导思想，排斥法官自由裁量权，实行机械的严格规则主义，无法满足社会变化的需要，违背审判发展规律，禁锢法官进行合理裁判。随着社会变革和发展，成文法的局限性日益突显。1790年，法国的杜波尔提出实行自由心证原则的革新议案。他认为，判断案件事实真相有两种方法，“一种是由法律预先规定何种证据可以用来确定事实。另一种方法就是周密的搜集，调查一切材料，在法官面前加以阐明，再由法官进行判断。但前一种方法不顾事实的复杂性，也不顾法官是否形成确信，强迫法官根据法律预先规定做出裁判，这是荒谬的”。1791年，法国正式废除法定证据制度，确立法官内心确信制度。[5]
3.英美法系。英美法系又称普通法系。以英国和美国为代表，其指导思想以经验理性为基础，认为人的认识不能穷尽一切，要分散决策。1066年，法国诺曼人威廉公爵（威廉一世）征服英格兰，建立诺曼王朝。一方面，继续沿用盎格鲁-撒克逊人的习惯传统，以缓和与本地居民间的矛盾，统一分散的习惯法；另一方面，建立巡回制度和陪审制度，国王派官员到全国各地进行巡回审理，逐步建立起王室法院和王室审判制度，形成了一套适用全国的权威司法判例，即普通法。普通法使法官可以根据习惯、法律原则定纷止争；当习惯不明时可以进行解释，灵活运用；当无规则参照时可以创设制度，形成被广泛遵循、具有权威指导意义的判例。如是，法官自由裁量权成为司法裁判过程中必不可少的一项权力。到十四世纪，为弥补普通法的不足，国王授权大法官可以不受普通法院的拘束，不受遵循先例的影响，不受习惯法的指引，以公平、正义的个人良心独立裁判，自由裁量。至此，与普通法院并行的衡平法院产生了，法官自由裁量权最终得以确立。法官自由裁量权是英美法系国家法官固有的权力，它既受到先例的拘束与规制，保持法律的一致性、稳定性，又可以适应社会变化的需要，创设规则，给法律注入活力。
探寻历史，览视中外，无论是中国古代的传统司法经验，还是奠定现代司法制度的西方国家，都赋予法官在条件限制下的相对自由裁量权。
（四）法官自由裁量权的司法价值
1.三段论的局限。三段论演绎推理是公认的法官审理案件的基本审判思维模式。通过查清案件事实（小前提），选择法律规范（大前提），将案件事实和法律规范藕合，最终得出裁判结论。然而，无论是法律自身还是社会生活，都不是简单的套用公式，看似逻辑严谨、理性规范的推理过程，有着诸多不确定因素，不一定能得出绝对合理、正确的裁判结果。
（1）大前提（法律）的不确定。法律是否是确定的，正如“法律是什么”一样，是一个贯穿于法理学发展史的问题。法律不确定的特性逐步为人们所关注，并促使人们不断深入研究。
其一，法律存在滞后性。在经济和科技高速发展的现代社会，法律规定难以完全做到与社会发展“无缝对接”，一般也难以超前于社会而预先制定。这既是人的局限，也是事物发展无法回避的客观规律，符合唯物辩证法和认识规律，符合经济基础制约上层建筑的客观规律。虽然可以充分发挥人的主观能动性和预见性，但总的来说，制定法不能脱离和超越经济基础。法律一般要滞后于经济和科技的发展和客观环境的变化，它以现有的和过去曾发生过的问题为参照。这是法律作为社会调节机制的一项基本准则和必然属性。它须体现保守和稳定，而不需要盲目和激进。法律规范针对一般的人和一般的行为，具有普遍约束力，必须以抽象和概括的语言表达。这种表述方式一般无法完全涵盖日益繁复且不断变化的社会生活，立法者也无法预见、难以穷尽无限的现实可能性。法官在审理案件的过程中，势必会遇到无法可依，缺乏“大前提”的情况，这就需要法官以法律原则和法律精神为指引，运用自由裁量权去“创设规则”。正如某些法律规则特意以开放和模糊的体系结构去吸纳、包容更多的可能出现的问题，它使法典具有弹性和生命力，也给法官行使自由裁量权留下广阔空间。
其二，法律存在冲突性。随着市场经济的发展和全球化进程的加速，立法周期缩短，法律条文繁密。在规则增多、情势变化、形态翻新的同时，也使规范之间的联系更加复杂和紧密。这种复杂性，使立法者难以完全辨识和认清其间的矛盾，一方面，会出现条文越多漏洞越多的现象，另一方面，在同一法律体系内部，也会出现条文与条文之间，部门法与部门法之间，不同的法意保护之间的冲突。这既是成文法的局限性所致，也是不同利益博弈、妥协、平衡的结果。它导致法官在审理案件过程中往往不是无法可依，而是要在众多可以适用的规则中考虑选择适用哪一条，如何化解规则之间的冲突。这便需要运用法官自由裁量权，去选择一个合适的“大前提”，寻找到恰当的法律渊源，在规则之间进行衡量和对比，以确定最为适合所审理案件的具体条文，使其更有针对性、说服力，使案件的客观事实与法律规范能恰当对应。
其三，法律存在模糊性。即使对适用某一条文没有争议，但对该条文的解读却可能不尽相同。第一，作为法律表现载体的语言文字具有模糊性、有限性、流变性[6]、边缘性[7]等特点。无论试图用怎样确切形象的语言，都无法准确定义社会生活的方方面面，语言会“失真”或“超越”所界定的事物。语言在历史发展中会产生变化和变异，并且，即使同一时期的人也会因为不同的认识而有不同的解读。第二，立法本意难以确切把握。在解释法律时，往往有人主张要探明立法本意。而立法本意只能以法官内心的确认为主，没有客观、标准、唯一的答案。立法者不是一个人，而是一个集团，集团内每个人对同一部法律、同一个条文都会有不同的认识。立法本身也只是在立现在和过去之法，不能去立未来和未知之法，因此，对于新出现的问题，可能并没有直接的立法本意。立法本意体现立法者的意志，但人的意志是在不断变化的，我们应以立法时的意志为主还是以变化的意志为主，变化的意志又是否可以把握，这都是难以得到统一认识的问题。立法难免有漏洞、缺陷，如果固守立法文字本意，就无法消弭这一错误，就会将错就错。[8]以上种种表明，立法的任务就是立法，法律一旦制定，就是一种以文字形式固定下来的客观存在，与立法本意拉开了距离，只能靠法官行使自由裁量权，运用多种解释方式去理解适用。第三，价值取向和价值判断具有相异性。[9]法官审理案件，不仅要运用逻辑判断和事实判断，还要发挥其价值判断。这种价值判断与个人的法律修养、生活阅历、办案经验、意识形态、思维模式息息相关。相同的法律规则，在持不同价值观的法官那里会有不同的解读和相异的适用。“彭宇案”、“许云鹤案”，最后左右案件审判结果的决定性的意见都是法官司法价值观的表达和反映。
（2）小前提（事实）的不确定。以事实为依据，以法律为准绳，是司法的基本原则，也是裁判案件的具体标准。事实不清，案件难以裁断。事实有客观事实和法律事实之别，客观事实是一种本体论意义上的事实，法律事实是一种认识论意义上的事实。客观事实好比天上的月亮，法律事实好比水中的月亮，无论客观事实和法律事实多么接近，也很难达到完全同一，“正如天上的月亮永远也不能是水中的月亮，尽管水中的月亮在绝大多数时候能正确反映天上的月亮的状况”[10]。之所以如此区分，是为了使法官能正确看待事实，尽力探究客观真实，理性认定法律事实。
其一，事实本身可能是不确定的。案件的客观真实难以再现和还原，只能是相对意义上的“展现”和“复原”。有的案件还往往是一种“罗生门”[11]式的案情，即当事人各执一词，各自按自己的利益和逻辑来表述，同时又都无法拿出第三方的公正有力的证据，结果使得事实真相始终不为人知，事实一直在‘真相’与‘假象’之中徘徊，最终陷入无休止的争论与反复，从而无法水落石出，真相大白。
其二，事实即使是相对确定的，但依然需要法官运用自由裁量权加以识别和认定。客观事实纷繁复杂，需要由法官条分缕析、抽丝剥茧，最后转化为可作为三段论小前提的法律事实。这一认识、取舍、剪裁、转化的过程，就是由特殊到一般，由具体到抽象的法律思维过程。它将绝对性的客观事实转化为相对性的法律事实，需要主体的主观判断、能动认定，是法官的一种内心确认，带有程序正义下的个人主观色彩。
其三，事实本身或对事实的认定可能不确定，并不代表程序不能公正，正义不能实现。对法律事实的认定即使不具有绝对的客观性，但也不是纯粹主观的活动。它不是随心所欲的任意认定，而是要按照举证责任分配、证据三性认定等规则，保证客观事实转化为法律事实的客观性。这种客观性并不是必须准确再现事物的本来面目。此处的“客观”，是指“有能力让信奉某些共同原则之群体的所有成员一致同意”[12]。例如，在下象棋的群体中，“卒”往后走就是客观上错了，即对事实判断的主体在主观上都能够对客观标准有相类似的认同，达到程序意义上的共识。
（3）结论的不确定。既然三段论的大前提和小前提有时不能做到确定、准确，由此得出的结论也就有时不能做到准确无误。即便抛开大小前提的正确与否，单看结论本身有时也是无法绝对确切的。在民商事审判过程中，裁判的结果要根据案件事实、针对当事人诉讼请求作出回答。这种回答和论理得出的判项，往往并不是非黑即白、非此即彼的唯一性结论。一方面，在作出明确谁是谁非的结论前提下，要考虑如何作出判项，使其具有可操作性、可执行性。另一方面，经常要在多个并不完美但又合乎法律的结论中进行取舍，而其中的每一选项可能皆非尽善尽美，背后都代表着某种利益或价值，无法对作出的选择深信不疑。只能说，如果这一结论能够被当事人和社会接受，能化解矛盾，就是正义的、公平的、好的，但可能并不是唯一的、绝对正确的。司法审判追求的正义，有时并没有一个确定的标准。正义有着一张普罗修斯之面，变幻无常，随时可呈现出不同的形态与样貌。正义是一种价值判断而非事实判断，是一个弹性的概念，而价值本身就是多元的。规则体现着对正义的诠释，也包含了不同的价值追求。有时，最严格的适用法律规则得出的结论，可能恰是不正义的。“规则中的一些基本原则有很强的包容性和扩展性，同时也因为规则数量的增多，就某一个具体争议而言，可以适用的规则可能不只一个，而且就被适用的规则来说，其可以解释的角度也是多样的。”[13]因此，法官在两个以上结论中进行选择，在自己认知的正义限度内寻求与追求合理的裁判，就一定要使用自由裁量权，这是法官的权力，也是法官的职责，更是法官的使命。它是法官个人与社会意志的产物，不能脱离法官主观意志而独立存在。
2.司法功能的需求
（1）行使法官自由裁量权是司法活动的内在要求。法官自由裁量权是司法权能的题中之义，是审判权必不可少的组成部分，是司法活动最基本、最重要、最核心的部分，同时，也是对法官司法能力、司法智慧的检验与挑战，是司法魅力之所在。它贯穿于审查判断证据、查明认定事实、选择解释法律、作出裁决结论等司法活动的各个环节。没有法官自由裁量权，审判权就无法实现，法官就无法完成审判工作，司法就失去了生命力，公平、正义就无从谈起。因此，法官自由裁量权是司法活动所必需，不可回避、无法取代，不应提出是否可以存在、是否可以行使的问题。只要我们还是民主法治国家，实行现代民主制司法制度，就必须承认和尊重，支持和维护法官行使自由裁量权。那种取消法官自由裁量权的声音是极端错误的。
（2）公正行使法官自由裁量权是公正司法的基础。司法活动具有辨明是非、规制行为、教化公众、引领社会的作用，具有调整社会关系、维护社会秩序的功能。司法活动要依赖其所存在的时空、政治及社会环境，同时也要对维护这一环境的良性健康发展提供正能量。这些，都有赖于通过行使法官自由裁量权来实现。司法公正既要求法院的审判过程遵循合法和合理的原则，也要求法院的审判结果体现公平和正义的精神。因为法律不可能事无巨细和完美无缺，不可能随时而变，法律中不可避免地存在大量的裁量性规范，所以，法律的适用在很大程度上是一种裁量甚至再创造的过程。如何实现司法公正，确保法律得到公正合理的适用，与公正行使法官自由裁量权密切相关，这是每名法官都无法回避的问题。当下中国社会，经济文化高速发展，城市化进程加速，多重社会矛盾突显，各方面民事权益纠纷不断增长，诸如农村土地纠纷、医疗事故纠纷、劳动争议纠纷、知识产权纠纷、股东权益纠纷等纠纷，不仅是简单的法律问题，其背后还包含着民生、安全、发展、稳定等热点、敏感问题。这些纠纷是否能够有效化解，裁决结果是否被认可，直接影响社会政治、经济秩序的和谐稳定。单纯依靠法律逻辑，严格固守程序正义等机械司法方式，完全不合时宜。网络热议的“许云鹤案”、“许霆案”等案件的原审裁判结果之所以引起激烈的反响，就是由于原审法官没有考虑社会价值取向，没有考虑发挥司法政策的导向功能，没有针对个案的实际情况公正行使法官自由裁量权造成的。因此，司法必须要审时度势、与时俱进。面对日益复杂的社会与政治的需求，法官要在多种利益博弈中进行干预、平衡，着重保护弱势群体利益、基本生活保障利益和国家发展利益，在法律框架内，在正确运用基本法律规则的基础上，综合考量国家意志、政治利益、社会需求和个案情况，以司法理念、司法政策为指引，发挥司法能动性和适应性，平衡协调多元利益，为大局服务，为人民司法，司法结果实现法律效果、政治效果、社会效果“三个效果”的统一，从而引领公众价值取向，构建和谐社会秩序。这是新时期法官司法工作责无旁贷的政治使命和社会责任。上述法官裁判案件所综合考量的司法理念、司法政策等因素对司法的影响和作用，只能“通过法官裁判中的自主吸纳而进入司法裁决”[14]，这就使得公正行使法官自由裁量权成为公正司法的必然要求。
3.对法官自由裁量权要有清醒认识。在肯定必须赋予法官自由裁量权的前提下，在尊重法官行使自由裁量权的同时，也应当认清法官行使自由裁量权存在的问题，对正确行使法官自由裁量权给出切实可行的对策。
三、当前行使法官自由裁量权存在的主要问题及原因分析
（一）当前行使法官自由裁量权存在的主要问题
根据法官行使自由裁量权是否符合法律规定和案件实际情况，可将行使法官自由裁量权存在的主要问题分为以下三类情形：
1.怠于行使法官自由裁量权。指本应行使法官自由裁量权作出处理，但却没有行使法官自由裁量权的情形。主要表现为司法不作为。
案例1：计某诉华某买卖合同纠纷案。计某与华某存在事实上的买卖合同关系，华某购买计某的木材，收货后未付款。计某持收据诉至法院。收据的内容为：“小方4520根（每根16元），大方3875根（每根20元），板120张（每张50元）。”华某承认收据由其雇佣司机签名，但对木材单价有异议。经鉴定，收据上木材单价确系后添加。计某承认除华某的司机签名外，收据上的单价是双方先在室外确认货物数量，后回到室内填写的。一审认为，计某无其他证据佐证收据上的价格系双方约定的价格，应认定双方对价款约定不明。计某又不能举证证明木材的材质及规格，应视为合同的标的物不明确。因无法确定木材的市场价格，判决驳回计某的诉讼请求。计某上诉称：“涉案木材即使是废料也是有价值的，我实在感到不公平。”二审根据介绍双方交易的中间人的证言和华某的承认，查清了木材的材质及规格，进而可以确认价款。双方遂同意调解，最终以华某向计某支付8万元货款调解结案。
一审错误判驳的症结在于，在原告已履行交货义务，被告已收货并已实际使用的情况下，对原告价款举证存在的瑕疵问题，单纯强调原告的举证责任，拒绝能动地行使自由裁量权认定价款。正如计某上诉所说，收货可以不付款，这样的判决确实不公平。一审判驳的结果不仅损害了计某的合法利益，而且会使华某在民商事活动和民事诉讼活动中的不诚信行为通过诉讼得到合法化。
2.不当行使法官自由裁量权。指应当行使并且也行使了法官自由裁量权，但处理结果有误的情形。
案例2：李某与王某故意伤害刑事附带民事诉讼案。被害人李某因与被告人王某的妻子有不正当两性关系，被王某在家中当场抓住。王某持刀逼迫李某从三楼跳下，致李某多处骨折。在刑事诉讼过程中，李某对王某提起附带民事诉讼，要求王某给予民事侵权赔偿。一审认为，王某对李某实施了侵权行为，具有主观过错，但鉴于李某与王某妻子存在不正当两性关系，有违社会公德，本身过错更大，判决王某对李某造成的损害承担30%的赔偿责任，李某自己承担70%的责任。
《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”减轻赔偿的幅度属于法官自由裁量范围。李某对损害的发生存在过错，可相应地减轻王某的赔偿责任，但一审判决李某对损害后果承担大部分责任，混淆了双方的过错程度，对道德因素的考量超出了法律规定，行使法官自由裁量权不当。
3.滥用法官自由裁量权。指超出法律规定的范围，没有根据地行使法官自由裁量权的情形。
案例3：南京彭宇案和天津许云鹤案。这是两个被公众认为司法不公的典型案例。2006年11月20日，南京市民彭宇陪同一名在路上跌倒的徐寿兰老太太前往医院检查，检查结果表明徐寿兰股骨骨折，需进行人造股骨头置换手术。徐寿兰随即向彭宇索赔医疗费，彭宇自称是助人为乐，拒绝。徐寿兰于2007年1月4日诉至法院。同年9月5日，鼓楼区法院作出一审判决，认为：彭宇自认，其是第一个下车的人，从常理分析，他与徐寿兰相撞的可能性比较大；如果彭宇是做好事，根据社会情理，在徐寿兰的家人到达后，其完全可以说明事实经过，并让徐寿兰的家人将她送到医院，然后自行离开，但彭宇未作此等选择，他的行为显然与情理相悖；发生事故时徐寿兰在乘车过程中无法预见将与彭宇相撞；同时，彭宇在下车过程中因为视野受到限制，无法准确判断车后门左右的情况，故对此次事故，彭宇和徐寿兰均不具有过错；本案应根据公平原则合理分担损失。酌定彭宇补偿徐寿兰损失的40%较为适宜。判决：彭宇一次性给付徐寿兰45 876元。彭宇上诉后，双方在二审中达成和解，据悉和解结果是彭宇承担了10%的责任，即赔偿对方1万元，由第三方支付。[15]天津许云鹤案因案情与彭宇案相似，被称为“彭宇第二案”，一审判决许云鹤承担40%的民事责任，赔偿对方当事人10万余元。
上述两案的共同点是，原告均不能完成证明被告实施了侵权行为、与原告所受损害结果之间存在因果关系的举证责任；但一审法官均以根据明显不充分的常理进行推断，错误适用公平原则，判定被告构成侵权，承担侵权责任。而按照法律规定，两案均应当由原告承担举证责任，均应当适用过错责任原则。我们不认同公众普遍认为的两案判决结果是否定助人为乐。我们认为，两案提出的根本问题是，“救人还是不救”。法官应当以“救人总比不救好”、“不要见死不救”作为终极司法价值取向。两案判决超出法律规定范围，没有根据地行使法官自由裁量权，更重要的是，其行使法官自由裁量权的结果严重背离社会公德和公共价值观念，司法价值取向错误，成为“见死不救法”，是滥用法官自由裁量权的典型，值得法官们深思。
（二）行使法官自由裁量权存在问题的主要原因
1.法律自身因素。法律难以涵盖社会生活的各个方面，不能对所有未发生的事情都预先作出规定。在立法比较宽泛的情况下，法官行使自由裁量权往往会出现左右难适、同案不同判等问题。如《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该法没有具体规定可以增减违约金的比例。直到在合同法实施九年之后的2009年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》作出规定，才解决了这个问题。
2.法官素质因素。部分法官业务水平不高，处理案件过于简单、僵化，机械适用法律，不善于运用法律原则、司法理念，难免出现不正确行使法官自由裁量权的问题。个别法官政治素质不过关，在金钱、关系、人情面前丧失司法正义和司法良知，故意滥用法官自由裁量权，违法裁判。
3.法院内部监督问责机制缺失。有的法院内部缺乏对法官的监督制约和责任追究机制的规定，或者虽有规定但不能严格执行，落实不到位。不正确行使法官自由裁量权不能得到有效制约和追究责任，致使法官自由裁量权失控。正如北大陈瑞华教授所比喻的，法官自由裁量权成了“脱缰的野马”。
4.司法环境因素。全国人大代表、浙江省高级人民法院院长齐奇指出：“有的(基层党政领导)为保护本地利益动辄要求法院如何裁判、如何执行；个别人大代表以对法院工作报告投反对票来要挟法院，必须按他的意见审判处理案件；个别媒体甚至打着‘舆论监督’的旗号，向法院提出无理要求，声称如不满足其要求，就要对案件进行炒作。”[16]严重的外部干扰，给法官造成巨大压力，影响法官正确行使自由裁量权。甚至有的法官会两害相权取其轻，故意不正确行使自由裁量权。
5.信访体制因素。上访登记和信访目标考评制度，属事和属地原则，把涉诉信访责任全部压在了原审法院和法官身上。各级法院专门设立信访机构，各业务庭也安排专人负责信访，极端重视信访。法官时刻提心吊胆担心发生信访。如是，当事人于是施加信访压力，上访问题成了恶性循环，处理完一批，又上来一批。有的法官极力推脱、规避信访责任，拖延处理，矛盾上交，案件在上下级法院间反复“翻烧饼”，难免出现不正确行使自由裁量权的问题。
6.公众法律意识缺失。一些人个人利益至上，缺乏信仰和诚信，缺乏应有的道德观、价值观和规则意识、法律意识，为实现个人利益不择手段。他们不是以法律规定和法律科学为标准，而是以个人意志和个人利益为标准，解读法律和法院裁判。一个典型的例子就是拒不接受客观事实和案件事实的区别。有的当事人会愤怒地质问法官：“事实明明是那样，你却这样认定，你收了他多少钱？”许多人不顾证据基础，要求法官必须做到法律真实与客观真实一致。
案例4：广东省四会市法官莫兆军玩忽职守案。该案起因是，原告持被告签名的借条起诉，要求被告还钱。被告承认借条是其所签，称系原告胁迫形成，无真实的借款事实，但不能举证证明胁迫。莫兆军法官根据证据规则，判决原告胜诉。执行中，被告在四会法院门前自焚以证清白。后经刑事侦查，原告承认胁迫，无借款发生。检察机关竟以莫兆军涉嫌玩忽职守罪提起公诉。好在最终广东省高级法院判决莫兆军法官无罪。
这个事例说明，一些人无视证据基础，极端要求法官必须达到客观真实，即使检察机关也不例外。事过多年，但这些人的法律意识并未发生大的改观。没有规则意识、法律意识，就没有底线可言。面对不懂规则且不尊重规则，不尊重人也不尊重法官，随意怀疑法官的那些人，甚至以公权力对法官虎视眈眈的检察机关，法官在行使自由裁量时，怎能不瞻前顾后、左顾右盼、难下决心。
四、科学规制法官自由裁量权
对不正确行使法官行使自由裁量权，不公正司法问题，必须高度重视，对行使法官自由裁量权的条件、原则、因素、标准等作出相应规定，建立并严格落实公正行使法官自由裁量权的监督制约机制，使之得到科学规制，健康运行，确保合法、合理、公平、公正地行使法官自由裁量权。
（一）行使法官自由裁量权的条件
行使法官自由裁量权，必须符合一定的前提条件。《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第二条对行使法官自由裁量权条件的规定非常精当，具体规定如下：
1.法律规定由人民法院根据案件具体情况进行裁量的。如《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”
2.法律规定由人民法院从几种法定情形中选择其一进行裁量，或者在法定的范围、幅度内进行裁量的。如《民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”
3.根据案件具体情况需要对法律精神、规则或者条文进行阐释的。如《民事诉讼法》第一百条规定：“当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”这里的“必要时”，就是法院必须进行阐释的。
4.根据案件具体情况需要对证据规则进行阐释或者对案件涉及的争议事实进行裁量认定的。如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”
5.根据案件具体情况需要行使自由裁量权的其他情形。如《侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”
（二）行使法官自由裁量权遵循的原则
1.合法原则。行使法官自由裁量权，必须在法律规定和法律规则框架内进行，符合法律精神和法律原则，不能超出法律规定的限度。
2.合理原则。行使法官自由裁量权，必须符合国家意志和人民利益，符合国家政策、公共政策、司法政策，符合公序良俗和普世价值观念，符合法理和社会准则，促进人性和社会健康发展，优选的裁判方案切合案件实际，实现政治效果、社会效果、法律效果统一。
3.公平原则。行使法官自由裁量权，应当最大限度地使各方利益得到平衡，权利得到应有救济，违法承担相应责任，结果符合社会预期。在法律所保护的利益相互冲突时，应综合把握案件实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对当事人之间利益及当事人利益与社会利益之间作出比较衡量，将合法利益的牺牲降低到最低程度，作出公平合理的价值判断。
4.公正原则。行使法官自由裁量权，必须做到居中裁判，程序与实体公正并重，肯定合法和正面价值取向，否定违法和负面价值取向。要力争实现个案实质正义，根据案件实际情况，对法理中的一般正义重新进行衡量、选择和阐释，以个案的事实和具体情况为依托，详加甄别处理，使单一个案的裁判结果因其事实情况不同而不同，达到法律规则适用于不同个案都能实现同样公正的效果。
5.诚信原则。法官应当依法全面和充分公开阐释行使自由裁量权的根据和理由，经得起当事人和社会公众的监督和检验。在裁判文书中要充分阐释行使法官自由裁量权作出裁判的理由、依据及其合理性，公开说理，直接体现法官裁判的心证过程。这不仅能增强法官自由裁量权的透明度、说服力、权威性，也能促使法官产生提升自身业务水平的紧迫感，并给不正确行使法官自由裁量权设置羁绊。
（三）行使法官自由裁量权考量的因素
1.法律精神和法律原则。
2.国家意志和国家政策，人民利益和公共政策，政治大局和司法政策。
3.民主、法治、公平、正义价值观。
4.公序良俗和社会认知。如果抛开社会普遍认知，就无法实现裁判的公正性，人们也无法接受这种司法，而无法为一般人理解、接受的司法不可能是公正的司法。
5.其他因素。包括时间、地点、环境、风俗、习惯、舆论等。但应注意，不能将非专业性的因素纳入考量范围，以免误入歧途。
（四）行使法官自由裁量权的检验标准
行使法官自由裁量权是否公正，可以设定许多不同的标准进行检验，但归根结底，是法官自由裁量权的行使过程和结果是否为社会各界所接受和认可。可主要从以下几个方面考察：
1.是否符合法律规则和案件实际，即法律标准。
2.是否符合国家利益和公共政策，即政治标准。
3.是否符合普世观念和社会需求，即社会标准。
因此，可将检验行使法官自由裁量权的标准，归纳为政治效果、社会效果、法律效果统一。做到了“三个效果”统一，就会为社会各界所接受和认可。“许云鹤案”一审法官在行使自由裁量权过程中，错误适用举证责任规则和常理推断，错误适用公平原则，行使自由裁量权的裁判结果不符合公共利益和公共政策，不符合公众的价值观念和社会需求，政治效果、社会效果、法律效果均不佳，为社会各界所质疑、指责。其法官自由裁量权的行使是经不起检验的。
案例5.某银行与某公司借款合同纠纷案。2004年8月27日，某银行与某公司签订了两份借款期限一年的借款合同，同时签订抵押合同，公司以自有两处房产提供抵押担保并办理抵押登记。公司一直按季度偿还利息，并偿还部分本金。借款到期后，公司尚有本金585万元未还。银行诉至法院，请求公司偿还本息，并对抵押房产行使优先受偿权。法院判决：公司先期偿还银行借款本息50万元；此后每个自然月偿还借款本息10万元，直至全部偿清止；银行对公司逾期不能清偿的部分以抵押房产享有优先受偿权。双方均接受判决。
这是充分运用司法智慧，正确行使法官自由裁量权解决纠纷的典型案例。对逾期付款，法院通常是按照《合同法》第二百零六条关于“借款人应当按照约定的期限返还借款”的规定，判决借款人按照约定偿还借款。但本案法官没有机械执法，而是突破合同法规定，运用自由裁量权，在企业生存权与银行财产权利益冲突之间找到利益平衡点，既维护了银行的利益，又挽救了一个有良好发展前景的企业。
（五）对法官自由裁量权的监督制约
对法官自由裁量权实行严格的监督制约，是确保行使法官自由裁量权不出问题的最根本、最重要的措施。我们认为，最基本、最有效的办法，是公开和监管。
1.过程和结果依法公开
（1）内部公开
首先，办案法官必须在法院内部，向合议庭等审判组织及审核、审批案件的领导全面和充分阐释行使自由裁量权的条件、考量的原则、因素等根据和理由，接受法院内部的质疑、监督、检验和修正。
其次，审判长、庭领导、院领导和审判组织要切实履行审核把关职责，严格审查行使法官自由裁量权的过程和结果，增强行使法官自由裁量权的确定性和统一性。出现问题，实行倒查问责。
（2）外部公开
首先，法官在审理案件过程中和在审判文书中，必须依法全面和充分阐释行使自由裁量权的根据、理由等，向当事人释法答疑，做到公开、透明，公平、公正。
其次，法院应当适时地向社会公开行使法官自由裁量权的情况，接受社会各界的监督，及时修正，不断改进。
2.监管到位
法院必须对行使法官自由裁量权实行严格管理，建立相应的监督制约和责任追究机制，并严格执行，落实到位，作为对法官业绩考核的重要内容。考核结果与法官的提职、晋级、名誉、待遇等挂钩，促使法官不断提高审判专业水平。对不正确行使自由裁量权的法官，严格追究责任，视具体情况，给予停止办案、降低法官层级、取消审判资格，直至党纪、政纪和开除等处分；不认真履行职责，失管、失察、失职的审判领导，与不正确行使自由裁量权的法官负同等责任。
另外，必须强化对上级法院行使法官自由裁量权的管理，防止上级法官利用上位审级地位滥用法官自由裁量权。不同审级的法官，其自由裁量权的效力是相同的。高审级法官的自由裁量权并不高于或大于低审级法官的自由裁量权。在二审、再审等原审程序以后的案件审理程序中，必须充分尊重原审法官的自由裁量权，承认和维护原审判决的既判力，在原审事实认定和法律适用等方面没有错误的情况下，即使对自由裁量的尺度和空间有不同的见解，未经严格法定程序，没有充分根据和理由，也不得轻易否定或改变原审法官行使自由裁量权所得出的结论。
参考文献：
[1] [法] 卢梭著、何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆2003年版，第4页。
[8] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，2011年版，第27——31页。
