毒品犯罪是一类严重且多发的犯罪，从世界各国以及我国对毒品犯罪的打击力度和刑事立法可见一斑。大部分国家将制造、走私、贩卖毒品行为规定为严重的犯罪行为并以较为严峻的刑罚加以惩处，诸如埃及、土耳其、泰国等都对此些行为设定了死刑,我国亦复如此。但由于我国刑事立法的不尽合理，面对日趋严峻的毒品犯罪，司法实践的效果总是差强人意。笔者略择一二作相应的解读和分析，以期对各位方家有所启示。
一、关于运输毒品罪的认定问题
行为人携带8克冰毒乘坐火车从A地到B地，对行为人如何定罪处罚？在司法实践中，一般会出现三种处理结果，一是如果行为人尿检呈阴性，以运输毒品罪定罪处罚；二是如果行为人尿检呈阳性，因数量不足以构成非法持有毒品罪，而不追究刑事责任；三是行为人尿检呈阳性，也以运输毒品罪追究刑事责任。上述司法状况呈现两种现象，一是处理结果与行为人的尿检结果相关，这从人民法院的会谈纪要中可窥一斑，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”。对此，司法实务的通常理解是如果行为人所携带的毒品明显超过其正常的吸食量，则对其以运输、非法持有毒品定罪处罚。此时，在无证据证实行为人为走私、贩卖而运输毒品时，涉及的毒品数量又会成为构成运输毒品犯罪与否的重要因素。二是司法机关在具体处理案件时拥有较大裁量权。事实上，尿检结果只能证明行为人是否吸毒，行为人是否吸毒不能改变行为的属性，况且尿检也受时间的影响，单纯依赖于尿检，司法机关对行为人是否进行尿检，以及进行尿检的时间，就会成为行为人是否构成犯罪的关键根据。欲第一次吸毒者而被查处，可能会因运输毒品而处重刑，反之，职业毒贩、惯犯却可能因为自己吸食毒品而被从轻判处，同时，按照罪刑法定原则，法律对每种犯罪都规定了具体的犯罪构成要件，不以司法机关的恣意而改变，而此案却出现不同的法律后果，应该如何理解运输毒品罪的犯罪构成要件呢？
有观点认为，按照文理解释，运输毒品即是转移毒品的行为，凡是该行为均应被评价为运输毒品犯罪。我们认为，我国《刑法》第347条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，运输毒品作为选择性罪名之一，与其他犯罪配置了完全相同的法定刑，应然的结果就是，运输毒品罪具有与走私、贩卖、制造毒品相同的社会危害性，也即只有与走私、贩卖、制造毒品具有同等负价值的转移毒品行为，才能被评价为运输毒品犯罪。单纯以毒品的转移与否，来判断是否构成运输毒品罪，貌似符合“运输”的含义，实则片面、孤立地理解了法律的规定。从刑事立法关于运输行为具有与贩卖毒品行为具有相同社会危害性的规定出发，对“运输”应持限制解释的态度，以期做到罪责相适应。行为人转移毒品无非两种目的，一是为了自我吸食，二是将毒品流通给他人，使他人吸食，毫无疑问，只有后者才具有与贩卖毒品相当的社会危害性。因此，将毒品流通给他人，就成为运输毒品罪成立与否的重要要素，凡是不以流通为目的的转移毒品行为不以本罪论处。
二、关于以贩养吸的认定问题
《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内”。但何谓以贩养吸，在相关立法和司法解释中，均未明确规定，由此导致在司法实践中会盲目扩大以贩养吸的范围。同时，由于该规定是审判机关内部的会议纪要，未赋予侦查机关的举证职责，导致人民法院无以查清是否存在以贩养吸，而如果按照有利于被告人的原则认定，则会因无法律的规定，遭受检察机关的质疑。此外，有关会议纪要在毒品案件审理中发挥着重要作用，但因其不具有法律效力，人为增加了人民法院与侦查机关、检察机关的认知差距。倘若会议纪要在法律之外规定了一些情节，侦查机关、检察机关又依法不需要提交证据时，单单依赖人民法院或者具体承办人与上述机关的沟通，人民法院就会陷入尴尬的境遇。
笔者认为，以贩养吸是指犯罪分子不但自己吸食毒品，而且还贩卖毒品，以贩毒所得收入保证自己吸食毒品的费用，以此和职业毒贩、主要为牟利的毒贩相区分。具体到司法实践，在行为人的生活场所查获毒品时，应具体查明行为人持有这些毒品的目的。只有行为人在准备供自己吸食并打算贩卖给他人时，才可认定为以贩养吸，将查获的毒品计入贩毒的数量。为严厉打击毒品犯罪，考虑毒品犯罪主观证据搜集的有限性，只要行为人因贩卖毒品被抓获，在其身上、工作场所或生活场所等处查获的毒品都认定为其贩卖的数量，而不再深究行为人主观上是打算贩卖还是自己吸食。若行为人辩称所查获的毒品是别人委托其保管时，就应查明该毒品的真实来源，再做罪名的认定：如果行为人是为了他人吸食而替其保管，只要达到了法定的数量，就应以为非法持有毒品罪定罪处罚；如果行为人明知是毒品犯罪分子而替其保管毒品，就应以窝藏毒品罪定罪处罚；如果嫌疑人在被人利用而不知情的情况下，以为是他物或是毒品被隐藏在其他物品之中，那么被查获的毒品就不应计入到贩卖毒品的总量之中。同时，查明嫌疑人所辩称的委托人的身份是否真实存在及被委托保管的毒品是否与自己所持有的毒品混同，以鉴别行为人的辩解能否成立。此外，因《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》属于内部规定，不具有法律效力，为准确贯彻会议精神，人民法院应加强与侦查机关、检察机关的沟通，强调在行为人既吸食毒品，又贩卖毒品案件中，应着重审查行为人的职业、经济来源情况，避免因时过境迁而带来的取证困难。
三、关于交代同案犯犯罪的性质问题
《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，不能认定协助司法机关抓捕同案犯”。但何谓同案犯，我国刑法没有明确规定，仅规定了共犯的概念。一般而言，同案犯包含两种含义，一是并案处理的共犯，二是并案处理的非共犯，仅因各被告人的犯罪具有某种关联，为了诉讼便利而并案审理，实践中多发生在各被告人所犯罪行属于上下游犯罪。同样是关于是否构成立功，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。根据此规定，行为人提供非共犯的同案犯的基本信息，是否能构成立功呢？由此可见，在同案犯具有多重含义，而司法解释仍然不作解释地使用该词汇时，便给我们的司法实践带来极大的困扰。
笔者认为，关于行为人应当供述的范围，通常的理解包括自己的罪行以及在共同犯罪中共犯的信息和参与情况，但颇具争议的是是否包含与自己行为相关联的他人的犯罪行为。笔者认为，行为人有义务供述自己的罪行，应当包含犯罪工具的来源等不属于犯罪构成要件的全部案件事实。由于行为人交代其犯罪工具来源、犯罪对象而引发司法机关查获其他犯罪的，行为人的行为不构成立功。因此，关于交代同案犯的罪行和信息，是否构成立功，关键在于判断该信息是否属于行为人应当供述的范围。如前所述，同案犯包含并案审理的共犯和非共犯，行为人交代同案犯的罪行，应当审查判断该信息是否和自己的罪行具有直接关联，例如贩卖毒品罪犯应当交代包括其毒品来源在内的全部案件事实，故其交代毒品犯罪上家向其贩卖毒品的事实不能构成立功，但如果交代其毒品犯罪上家的上家，因该上家的犯罪事实与自己的犯罪无直接关联，其行为就属于检举揭发他人犯罪事实。
四、关于如何处理一审法院无管辖权审判案件
考虑到毒品犯罪的特殊性和毒品犯罪侦查体制，相关立法特别扩展了“犯罪地”和“被告人的居住地”的含义，以解决无管辖权法院的管辖问题，使犯罪地不仅包括犯罪预谋地、毒资筹集地、交易进行地、运输途径地及毒品生产地，也包括毒资、毒脏和毒品藏匿地、转移地、走私或者贩运毒品目的地等。被告人居住地不仅包括被告人常住地和户籍所在地，也包括临时居住地。按照上述规定，受理的法院仍没有管辖权时，为有力打击毒品犯罪，我国法律也特别规定，对于已进入审判程序的案件，审理法院无管辖权的，而由本院管辖更适宜的，应报请与有管辖权的法院共同的上级法院指定本院管辖。按照上述规定，人民法院审判毒品犯罪案件一般不会出现无管辖审判的现象。但令人遗憾的是，从审判实践情况来看，进入二审程序后，发现一审法院没有管辖权的情况也时有发生。由于法律未明确规定相应的违法后果，也没有赋予二审法院如同一审审判阶段的申请指定管辖权力，如何处理违反管辖问题，常常让人左右为难，特别是一审法院无管辖权，而按照管辖的规定，该案件的二审法院又享有管辖权的情况下，发挥重新审判，虽然形式上能解决问题，但案件的处理结果或许毫无二致。
人民法院审理无管辖权的案件，毫无疑问属于程序违法。我国刑诉法把一审法院程序违法的情况分为两类，一类是只要出现违法情况，必须发回重审，另一类是虽然有违法情况，但只有可能影响公正审判的才可以发回重审。对于无管辖权进行审判，根据我国刑诉法的规定，不属于绝对发回重审的类型，只在可能影响公正审判时才发回重审。但由于认识不同，在一审法院无管辖权时，是否还需要判断该违法行为影响公正审判，存有很大争议。表面上看，法律已有明示，二审法院如何处置都不违反法律规定，但问题的症结在于，违反管辖规定意味着法院无权力进行审判，无权力的情况下进行的司法行为，是否当然无效，此违法行为在危害性上是否低于违反公开审判制度，司法人员追问的是在应然层面上，该行为是否应当规定为绝对发挥重审事由,在刑事立法既定的情况下,能否通过司法实践正确评价该行为的司法后果。正因如此，二审期间，如何对待一审法院无管辖权的问题，显得棘手而又犹豫。
有观点认为，既然法律对违法情况区别对待，就说明在一般违法情况下，就应当判断其是否影响公正审判，以限制发回重审。我们认为，刑诉法之所以规定管辖原则，既是为了明确各机关的职责，确保各机关各司其职，也是基于各机关的职权特征、管辖范围而进行的权力分配。在权力分配的基础上，按照既定的管辖规定，防止无管辖权的司法机关滥用权力，保障公民的自由。为了约束司法机关的恣意妄为，保障公民权利不受不可预知的司法机关的侵犯，必须牢守管辖的相关规定。无管辖权，即无资格进入案件程序，所进行的司法活动，也就缺乏正当性基础，即使结果公正，也不能令人信服。无管辖权法院作出的判决，无论如何论证该判决的公正性，都因缺乏启动权力的正当性而使判决丧失权威。从审判权行使正当性的角度从发，无管辖权的程序违法比违反公开审判制度可能带来的后果还要严重，应将此类案件发回重新审判，以此来规范公诉机关、一审法院合法行使职权。
五、关于贩卖毒品罪既遂与未遂的认定问题
目前，我国关于贩卖毒品罪未遂形态的研究和认识，呈现出较为混乱的局面。刑法学界关于该罪的既未遂标准主要有以下几种观点：第一、买卖双方达成交易约定，即为犯罪既遂；[1]第二、只要买卖双方进入交易环节，无论交易是否完成，即属犯罪既遂；[2]第三、只有卖方将毒品交易给对方，才标志着贩卖毒品的行为完成。[3]与理论研究不同的是，最高司法机关并未就该问题作出过专门的解释。那么，在司法实践中，应如何区分贩卖毒品罪的既遂与未遂呢，我们认为，就行为犯而言，尽管不会产生物质性的、有形的危害，但是刑法惩罚行为犯的根据在于行为犯对法益的侵犯或危害程度，而对该程度的判断，必须通过行为实施的过程来认识。贩卖毒品罪是行为犯，完成毒品的交付，对于侵犯该罪的法益是明显的，同时按照文理解释，贩卖即是把毒品交易给对方，完成交付意味着已经使毒品完成流通，之前的任何行为都只是交付的准备行为而已。刑法理论界的合意与进入交易环节观点，明显混淆了贩卖前的准备行为与实施行为的概念，未能客观评介交付行为与交付前行为的社会危害性。但是，根据我国刑法及《全国人民代表大会委员会关于禁毒的决定》，我国的贩卖毒品行为包括把毒品用一定加码交易出去和为贩卖为目的而购买毒品的行为，虽然从刑法理论的角度，后者仅是前者的预备行为，但是既然法律已经进行了明确的规定，那么为贩卖而购买的行为就拟制为贩卖行为。与此相对应，我们主张把交付与否作为贩卖毒品的既未遂标志，包括两方面的含义，为贩卖为目的而购买毒品的，只要上线把毒品交给行为人，行为人的犯罪已属既遂，除此之外的贩卖毒品行为，只有行为人把毒品交付给下线，才构成贩卖毒品既遂。这也符合我国的毒品犯罪形势政策，原最高人民法院副院长张军在全国法院审理毒品犯罪座谈会上指出，毒品是祖上传下来的，尚未出手即被查获的，可以认定为犯罪未遂，但是毒品交易双方前往交易地点途中被抓获的，对于卖方，仍应认定为犯罪既遂，因为他是为卖而买到毒品。
总之，毒品犯罪是一种应以严惩的犯罪，但“严惩”不等于“严打”，我们也不能过多的把自己的主观色彩引入到对毒品犯罪的打击之中。作为执法者，应以一种理性的思维来思考行为的可罚性，应以一种人道主义的思维来时刻提醒对犯罪人权利的保障。
[1] 参见于志刚：《毒品犯罪及相关犯罪认定处理》，中国方正出版社。
[2] 参见黄祥青：《浅析贩卖毒品罪的既遂与未遂》，载《政治与法律》。
[3] 参见张明楷：《论走私、贩卖、运输、制造毒品罪的几个问题》，载《广东法学》。
（作者单位：黑龙江省高级人民法院）
